楊國英：反壟斷應(yīng)遠(yuǎn)離“選擇性執(zhí)法”

2011年11月10日 06:58
來源：時代周報 作者：楊國英

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11月4日，康師傅和百事可樂達(dá)成協(xié)議，康師傅以飲品業(yè)務(wù)的5%股權(quán)，換取百事可樂在華24間裝瓶廠的間接股權(quán)。此外，百事可樂有權(quán)在2015年前，將其在康師傅飲品5%的間接股權(quán)增持到20%。

康師傅與百事可樂結(jié)盟的消息甫出，即勾起兩年前另一起并購案的灰色記憶。其時，商務(wù)部以反壟斷調(diào)查為由，否定了可口可樂對匯源的并購。反觀這起以匯源為最大受害方的反壟斷案，可以說其時“保護(hù)民族品牌”輿論的紛起，某種程度上注定了這起并購失敗的結(jié)局。

與其時作為美資可口可樂并購民資匯源的輿論阻力相比，我們似乎可以推測，此番康師傅和百事可樂的結(jié)盟，商務(wù)部極可能予以放行。因為，即使百事可樂有權(quán)將其在康師傅飲品的間接股權(quán)增持到20%，但本質(zhì)上仍然是臺資對美資在華資產(chǎn)的并購，這從臺資之于民資的“血緣”親情看，似乎可以勉強歸為“民族品牌”的勝利，而非相反。

這樣的判斷，并非是“陰謀論”思維在作祟，而是針對歷年存在的慣性推導(dǎo)。事實上，自2007年8月《反壟斷法》推出后，其適用范圍一直貫穿著“內(nèi)外有別、行業(yè)有別、國民有別”的主導(dǎo)思維—亦即是說，在針對具體反壟斷調(diào)查的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，內(nèi)資與外資存在區(qū)別、關(guān)系國計民生的行業(yè)與其他行業(yè)存在區(qū)別、央企與民企存在區(qū)別。

當(dāng)然，如果結(jié)合歐美發(fā)達(dá)國家反壟斷調(diào)查的自我傾斜慣例、以及維護(hù)國家安全的現(xiàn)實需要，我國在反壟斷法的具體適用上，一定程度遵循差別化區(qū)分的內(nèi)在規(guī)則并無不可。但是，這樣的差別化區(qū)別，首先必須建立在具體法條的健全上，而不是用寬泛的法條片面增加解釋權(quán)；其次差別化區(qū)分一定要有合適的“度”，缺乏“度”的合理權(quán)衡，則反壟斷往往容易演變成保護(hù)壟斷。

就內(nèi)資與外資區(qū)別而言，應(yīng)該說涉及具體的反壟斷調(diào)查，我國某種程度上是采取“對等法則”予以還擊。以我國近年來的海外投資并購為例，已有數(shù)十起并購案被以“反壟斷調(diào)查”為名打回。其中較為典型的有：2005年6月中海油并購美國優(yōu)尼科失敗；2009年6月中鋁增股力拓未果；2009年9月中色集團(tuán)收購澳大利亞稀土礦業(yè)公司未獲批。在這種情形下，我國亦在外資針對我國關(guān)鍵企業(yè)的并購中，以其人之道還治其人之身，可以說是相對合理的。但是，我們換一個視角即會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下歐美經(jīng)濟(jì)的日益衰敗亦與過度“自我保護(hù)”有關(guān)。因為，全球化大市場的內(nèi)在需求，須以全球化生產(chǎn)要素的重組、流通為前提，過度“自我保護(hù)”只能讓落后產(chǎn)能受益，從而抑制先進(jìn)產(chǎn)能的誕生。亦因如此，近年來美國不得不逐步放開外資的并購，2010年3月吉利收購美國沃爾沃，2010年11月工商銀行收購美國富通證券一級交易商服務(wù)部，今年10月中資汪和羅石油公司成功收購美國Tempo油田。此外，即使事關(guān)所謂“國家安全”的金融業(yè)，美國紐約亦因?qū)ν忾_放程度不足15%，被對外開放程度逾50%的英國倫敦，搶去了全球第一國際金融中心的寶座。

就關(guān)系國計民生的行業(yè)與其他行業(yè)區(qū)別而言，如果說對真正涉及“國家安全”的電信、軟件、生物、金融等行業(yè)，進(jìn)行合理保護(hù)是相對必要的。那么，諸如飲料、輕型制造、服裝、食品加工等行業(yè)，在我國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)度過改革之初產(chǎn)業(yè)競爭力過于弱小的階段后，似乎已經(jīng)沒有必要“過度保護(hù)”，從而造成相關(guān)企業(yè)最佳轉(zhuǎn)型時機的消逝。以匯源為例，在可口可樂計劃24億美元溢價收購失敗后，其市場占有率已從巔峰期的14%減少了近一半，而原已布局成型的濃縮果汁上游生產(chǎn)加工項目，亦因此中道崩殂，損失可謂巨大。事實上，2007年8月頒布的反壟斷法，在“關(guān)系國計民生的行業(yè)”的解釋上應(yīng)該更為具體，因為寬泛理解的話，似乎每一個行業(yè)均關(guān)系到國計民生。此外，應(yīng)嚴(yán)格遵循反壟斷法的定量判斷，只要不違背反壟斷法第十九條“1。一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一；2。兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二；3。三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三”的紅線，在不涉及“國家安全”的前提下，均不宜以“國計民生”的寬泛理解予以否定。

而就央企與民企區(qū)別而言，雖然國務(wù)院曾分別于2005年、2009年發(fā)布“非公經(jīng)濟(jì)36條”和“新非公經(jīng)濟(jì)36條”，但是在反壟斷調(diào)查之于央企和民企的區(qū)別對待上，仍然分外明顯。雖然在事關(guān)所謂“國家安全”的行業(yè)，給予央企相對壟斷的經(jīng)營、定價權(quán)無可厚非。但是，這不應(yīng)成為央企恃寵而驕、過度壟斷而置市場規(guī)則于不顧的理由。僅以歷年爭議不斷的石油業(yè)壟斷而言，如果說在原油開發(fā)、進(jìn)口環(huán)節(jié)給予央企絕對壟斷地位，符合資源業(yè)的戰(zhàn)略安全以及參加海外開發(fā)集中話語權(quán)的必要性，但在國內(nèi)成品油經(jīng)營環(huán)節(jié)越演越烈的壟斷態(tài)勢下，卻嚴(yán)重違背了反壟斷法出臺的初衷。正因如此，造成了當(dāng)下一邊是“兩桶油”暴利日增卻貪腐丑聞不斷，一邊是民眾面對“國外小漲、國內(nèi)大漲，國外大跌、國內(nèi)小跌(甚至不跌)”反常狀況的怨聲載道。當(dāng)然，對于正在待批的康師傅和百事可樂的結(jié)盟，我們不希望看到“匯源悲劇”的重現(xiàn)。因為，此樁并購案的起因更為簡單，百事可樂因不能持續(xù)承受所出售業(yè)務(wù)的巨額虧損(僅2010年稅后虧損就高達(dá)1。75億美元)，從而不得不低價(5500萬美元的康師傅飲品股權(quán))盤給康師傅。此類食品業(yè)的并購既無關(guān)“國家安全”的產(chǎn)業(yè)劃分，且并購后20%左右的市場占有率，亦不觸及反壟斷法第十九條的紅線。

對于未來，反壟斷法不僅應(yīng)盡快細(xì)化相關(guān)法條，從而遠(yuǎn)離“選擇性執(zhí)法”，避免反壟斷法變相成為部分壟斷企業(yè)的保護(hù)神。并且在理念上應(yīng)更加遵循市場的邏輯，在嚴(yán)格監(jiān)管的基礎(chǔ)上相對加大開放度。

11月9日截稿前，我們迎來了罕見的好消息，“國家發(fā)改委正在調(diào)查中國電信和中國聯(lián)通涉嫌價格壟斷，兩家企業(yè)可能會遭受巨額罰單。”反壟斷真能遠(yuǎn)離選擇性執(zhí)法嗎？我們拭目以待。