中國社科院副研究員賀海仁：歸真堂養(yǎng)熊合規(guī)但不合法

2012年02月22日 06:55
來源：東方早報 作者：曹虹

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就在福建歸真堂藥業(yè)股份有限公司(下稱歸真堂)在20日宣布今日“全面”開放黑熊養(yǎng)殖基地以后，多位法律人士向早報記者指出，撇開道德問題不談，歸真堂是否合法經(jīng)營及是否符合上市條件才是問題關(guān)鍵。

知名公益律師安翔昨日向早報記者指出，歸真堂的養(yǎng)熊場是否人道和其是否能上市是兩個概念：養(yǎng)熊場是否人道是個道德概念，但歸真堂是否合法經(jīng)營、能否上市是法律概念。盡管現(xiàn)在動物保護(hù)法律體系還存在某種程度的欠缺，但這個欠缺不影響以現(xiàn)有法律作出判定歸真堂不符合上市條件。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、東方公益律師事務(wù)所主任賀海仁昨日向早報記者表示，歸真堂稱遵守的林業(yè)部(現(xiàn)改組為國家林業(yè)局)1997年頒布的《黑熊養(yǎng)殖利用技術(shù)管理暫行規(guī)定》只是個部門規(guī)章，它的精神和上位法(即母法)《野生動物保護(hù)法》保護(hù)和合理利用的目的相沖突，所以歸真堂養(yǎng)熊場是合規(guī)但不合法。

據(jù)賀海仁透露，他所在的律師事務(wù)所正聯(lián)合“它基金”向國務(wù)院提出對林業(yè)部門規(guī)章《黑熊養(yǎng)殖利用技術(shù)管理暫行規(guī)定》啟動合法性審查，“目前草稿已經(jīng)出來，稿子還在討論和完善中，最近一周內(nèi)，‘關(guān)于請求對《黑熊養(yǎng)殖利用技術(shù)管理暫行規(guī)定》進(jìn)行合法性審查的建議書’會提交至國務(wù)院。”根據(jù)法律規(guī)定，規(guī)章如果有問題，可以向國務(wù)院提出，而法規(guī)如果有問題，可以向全國人大提出。

“合規(guī)卻不合法”

此前，歸真堂創(chuàng)始人邱淑花曾宣稱其養(yǎng)熊場合法，這一度讓持反對觀點的公益組織只能扛道德大旗。

據(jù)歸真堂所在的泉州當(dāng)?shù)孛襟w報道，“養(yǎng)熊是林業(yè)局頒發(fā)批文，生產(chǎn)熊膽粉是1995年衛(wèi)生部頒發(fā)藥準(zhǔn)字號，都合法。”

歸真堂網(wǎng)站稱，采用高科技人工無管引流熊膽汁技術(shù)(即造瘺手術(shù))，徹底改變了以往“獵熊取膽”的方式，實現(xiàn)了由利用野外資源為主，向利用人工繁育資源為主的戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)變，是中醫(yī)藥行業(yè)的重要里程碑。

而歸真堂“合法”的依據(jù)正是國家林業(yè)局1997年頒發(fā)的《黑熊養(yǎng)殖利用技術(shù)管理暫行規(guī)定》。對這一條例，賀海仁并不認(rèn)同。他說，“我現(xiàn)在質(zhì)疑的是規(guī)章本身，按照國家規(guī)定，規(guī)章不能和上位法相沖突。如果相沖突的話，是不允許的。”現(xiàn)在歸真堂的行為合規(guī)是因為這個規(guī)章，如果你不能把這個規(guī)定拿掉，歸真堂就有規(guī)章意義上的合規(guī)性。

賀海仁說，該規(guī)定只是林業(yè)局的部門法規(guī)，而中國從1989年起就已經(jīng)初步建立起了一套保護(hù)野生動物的法律體系，這個體系從《野生動物保護(hù)法》，到國務(wù)院的《陸生、野生動物保護(hù)條例》及《水生動物保護(hù)條例》等，對野生動物保護(hù)已經(jīng)有了一個初步的體系。

賀海仁表示，這個法律體系，有法律、法規(guī)、規(guī)章,也有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，所有的規(guī)章和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不能和上位法(即《野生動物保護(hù)法》)發(fā)生抵觸，野生動物法的立法目的是保護(hù)。這意味著即便是開發(fā)利用和保護(hù)利用，也是為了保護(hù)的需要，如果開發(fā)利用違反了保護(hù)的原則，或者和保護(hù)相抵觸，不論規(guī)章也好，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也好，它都是違法的。所以歸真堂養(yǎng)熊是合規(guī)而違法，是不合法的。

“任何低位的規(guī)章或者技術(shù)規(guī)范，乃至具體的公民和法人的具體行動都不能和它相碰觸。但現(xiàn)在顯然是沖突了。就要取締。要按照法定程序?qū)α謽I(yè)局的規(guī)定進(jìn)行合法性審查，要取消或修改，符合野生動物保護(hù)法的標(biāo)準(zhǔn)。”賀海仁說。

賀海仁指出，另外，對黑熊的養(yǎng)殖，應(yīng)符合《野生動物保護(hù)法》的“合理利用”，對此《野生動物保護(hù)法》曾規(guī)定科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖和展覽等特殊情況，這些都不是盈利的交易行為，科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖和展覽等都是為了更好的保護(hù)動物。而活熊取膽不是為了保護(hù)，是一種傷害。

而在安翔看來，《黑熊養(yǎng)殖利用技術(shù)管理暫行規(guī)定》里面很多都是一些技術(shù)性的規(guī)定，如要求黑熊在多大年齡以上，每天可以取多少膽汁。由于企業(yè)是全封閉的，外人不得而知，所以他自證合法是沒有意義的。

被指超范圍經(jīng)營

安翔認(rèn)為，對歸真堂而言，要形成企業(yè)合法經(jīng)營的環(huán)境，從養(yǎng)熊、取膽到生產(chǎn)、銷售、產(chǎn)品上市，包括現(xiàn)在試圖在資本市場上市，都要符合相關(guān)規(guī)定。法律是缺一不可，必須每條都要遵守。“歸真堂可能只是遵守了某些規(guī)定。”

安翔指出，根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于不再審批以熊膽粉和肌酸為原料生產(chǎn)的保健食品的通告》(衛(wèi)法監(jiān)發(fā)［2001］267號)，國家衛(wèi)生部2001年起不再審批作為保健品的熊膽粉，從這個規(guī)則出臺開始，熊膽粉的原料不可以再用于任何保健食品，但歸真堂卻以保健養(yǎng)生為加盟定位，非法銷售熊膽茶等含熊膽粉的保健品。安翔指出，該規(guī)定出臺前，衛(wèi)生部只審批過兩種含熊膽粉的保健品，都不是歸真堂生產(chǎn)的。

“歸真堂公然違反這一條已經(jīng)很多年，把熊膽粉作為保健品去賣，在其加盟廣告中，他就說一般保健品怎么樣，熊膽粉怎樣，對養(yǎng)生有什么作用。而國家的規(guī)定，不僅不允許在保健品中加入熊膽粉，而且要求指定的醫(yī)院，才能用熊膽粉。”安翔指出。

早報記者昨日在國家食品藥品監(jiān)察局網(wǎng)站查詢到，歸真堂目前經(jīng)國家批準(zhǔn)的藥品僅為兩種，分別是2002年6月通過的國藥準(zhǔn)字Z10980024的熊膽粉(每瓶裝0.25g，1g)及2005年8月通過的國藥準(zhǔn)字Z20054679的熊膽膠囊【每粒裝0.25g(含熊膽粉0.05g)】。

但實際上，歸真堂銷售的產(chǎn)品遠(yuǎn)不止這兩種。安翔指出，即使是藥監(jiān)局批準(zhǔn)的0.25g和1g的熊膽粉，在其零售店也有很多種其他規(guī)格的熊膽粉。安翔說，“這屬于超范圍經(jīng)營，相當(dāng)于在販賣沒有通過審批的藥品。”

安翔指出，根據(jù)2004年《國家林業(yè)局、衛(wèi)生部、國家工商總局、國家食品藥品監(jiān)管局、國家中醫(yī)藥管理局關(guān)于進(jìn)一步加強麝、熊資源保護(hù)及其產(chǎn)品入藥管理的通知》(林護(hù)發(fā)[2004]252號)，其中提到一律停止零售天然麝香和熊膽粉的活動。但歸真堂的零售門店之前曾銷售非藥品的熊膽粉制品。

安翔注意到，在外界指責(zé)歸真堂哪個違法后，它采取的處理措施就是下架。比如，歸真堂至少北京的零售店就已經(jīng)把熊膽粉下架了；而藥監(jiān)局審批他的規(guī)格只有0.25克，1克，歸真堂的網(wǎng)站除了0.25和1克產(chǎn)品介紹，其他產(chǎn)品都沒有了。

“這樣的證據(jù)還有很多。從事實、法律和民意三方面來看，都是非常清晰的，基本是一邊倒的。有關(guān)部門不需要多復(fù)雜的判斷。”安翔說。

董事：歸真堂很優(yōu)秀

盡管在動物保護(hù)者和公益律師眼中，歸真堂簡直“罄竹難書”，不符合上市條件，不過作為謀求上市的歸真堂的投資人，福建歸真堂藥業(yè)股份有限公司董事張志鋆不以為然。

張志鋆是江蘇鼎橋創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司總經(jīng)理，目前代表澄輝創(chuàng)投(江蘇鼎橋是澄輝創(chuàng)投的管理公司)管理歸真堂項目。

昨日，張志鋆向早報記者表示，他認(rèn)為歸真堂很優(yōu)秀，“歸真堂是科技部的中藥材基地，是個很優(yōu)質(zhì)的企業(yè)。至于能不能上市，還是市場說了算。”

張志鋆表示，如果歸真堂真的是個大家一致譴責(zé)的公司，就算過會了也可能上不了市。之前過會而沒能最終上市的企業(yè)也有先例。

對于公益組織的指責(zé)，張志鋆說亞洲動物基金的圖片并非來自歸真堂的養(yǎng)熊場，并稱確定亞洲動物基金去的不是歸真堂的養(yǎng)熊場。而對于它基金2月14日向證監(jiān)會發(fā)布的吁請函，張志鋆認(rèn)為證監(jiān)會會有自己的判斷，“名人只是某方面的專家，并不是動物研究的專家。做投資要相信專業(yè)，我們要讓專家來說話。”

在它基金14日的吁請函中，它基金向證監(jiān)會指出，歸真堂主營的熊膽業(yè)務(wù)不符合國家產(chǎn)業(yè)政策；熊膽行業(yè)經(jīng)營環(huán)境可能發(fā)生重大變化，并對歸真堂的持續(xù)盈利能力構(gòu)成重大不利影響；歸真堂在最近三年內(nèi)存在違法行為。

安翔則認(rèn)為，盡管現(xiàn)在動物保護(hù)法律體系還存在某種程度的欠缺，但這個欠缺不影響以現(xiàn)有法律作出判定歸真堂不符合上市條件。

另外，為了阻截歸真堂上市，本月8日，公益慈善組織“中國SOS求助”創(chuàng)始人白一鵬聯(lián)合多名自然人向歸真堂及其幾名創(chuàng)投股東發(fā)出股權(quán)收購函，并希望對方10日內(nèi)回復(fù)。

張志鋆昨日表示并沒有收到白一鵬的函件，目前也沒有收到股東退出的消息，“但即使(有股東)退出，我們也有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。”

“歸真堂是否合法經(jīng)營直接影響證監(jiān)會對企業(yè)的評價。證監(jiān)會在審查企業(yè)的上市資格時肯定會向主管部門征求意見。當(dāng)主管部門對企業(yè)進(jìn)行過處理或警告的時候，不良記錄就會對它產(chǎn)生影響。目前歸真堂的主管部門應(yīng)涉及林業(yè)局、藥監(jiān)局、中醫(yī)藥管理局，如果涉及到藥品，也涉及衛(wèi)生部，如果超范圍經(jīng)營，也會涉及工商局。”安翔說。