周其仁：要有違憲審查 不能領導說怎么定就怎么定

胡釋之：

如果法律是一個壞法，守法受迫害，行為能先違法嗎？在守法和受迫害之間可能優先選擇免受迫害去違法，再推動法律的改變，比如小崗村的改革就是這樣。

周其仁：

總的說來有法必依，不能說違法。小崗村沒有違法，人民公社制度就沒立過法。當時人民公社制度成立只是八屆四中全會通過人民公社的一個決議，是黨的政策文件，沒有法律。過去有個全國人大初級社示范章程，高級社有高級社示范章程。人大立法系統從來沒有人民公社。小崗村為什么可以改，并沒有違背任何法律。最后能夠站住是中央通過新的文件，五個1號文件，否定了過去不正確的。

今天問題復雜了。城里人買農民的房到底違不違法。這個問題的討論，所謂違法的界定也是蠻復雜的。城里人不能買農民的房子，是國務院辦公廳發過兩次文件，其中一個文件用小產權這個詞。

我的書里寫了，國務院辦公廳能發法律性的文件嗎？要看三定，中國國家機關每個機關干什么有法定的職責。國務院辦公廳沒有立法權。國務院頒布的行政法規通常由國務院法制辦組織起草，經過國務院常務會議、全體會議通過公開公開發布，才構成法律和法規的組成部分。它還是法規，不是法律，法律是人大通過的。

國務院辦公廳發布這個文件，是因為當時有一個緊急情況，很多城里人買農村的房子，毀過一些耕地，引起領導人的注意。國務院辦公廳發一個文件，就要看這個文件有沒有有法律效應。不能去買，原來說的土地依法流轉被否定了嗎？買了房底下就是一塊地，房可以流轉。這在人民公社時期也可以流轉。人民公社60條說農民的房子是農民的私人財產可以買賣、可以租賃、可以繼承、可以贈送，房底那塊地完整的自由。1988年憲法修正案也說土地使用權可以轉讓。

任何中華人民共和國的政府機關貿然就說不準轉讓，這個本身就要討論。別那么慌慌張張就說某一個法條沖突就叫做違法，首先要說這個法跟憲法沖不沖突。

這個法律機制、依法治國是一個復雜的過程，這個過程好在什么地方呢？因為社會生活當中有很多矛盾的。要解決這些矛盾，第一不要打起來，第二不要糾紛重生。因為人類精力如果整天用在糾紛上就不能用在生產上。不要吵，用權威的法律，經過這個程序慢慢梳理，不能訴諸于情緒，不能訴諸于一時一地的情況，前后左右都這樣干，法不責眾。慢慢走到法治這條路上，一個事情多問問看。

上次有個討論會，有聽眾問我，說才買個小產權房，什么時候可以合法？我說你買了沒有，他說買了；我說花多少錢，兩百多萬在北京郊區；我說買的時候沒來問問我，買完來問我；我說有沒有律師朋友，他說有啊；你問律師朋友嗎？說沒有；我說怎么敢買呢？他說我買的時候，人家介紹有兩千套，很多人早就買了，沒什么事，買多少錢，一個月租出去多少錢，投資回報。后來小產權房不合法風頭炒的太兇不踏實了，就來問。

這是我們國家做事的特點。現在很多中國企業、中國人移民跑到其他國家，做事先問問律師，我都不敢做，法律體系好復雜，你都查不到點子上。我們沒這習慣，兩百萬人民幣對這個提問者來說應該是不小的錢。我們沒這個習慣，我相信法治國家會慢慢養成這個習慣。如果法律模糊或者有控制，那就估量一下這個控制多大，模糊程度多大，能不能干。這樣的話這個社會慢慢就走上去。當然承認我們現在是轉型時期，過去的習慣、過去的法律，這種事情非常多。

如果有很不合理的，到底怎么辦？過去醫藥管理局發一個行政法規，隔多少米才能開第二個藥店，開了就違法。國家郵政局曾經發布過一個行政性法規，快遞500克以下可以，500克以上不授權。以包裹500克來劃定能送不能送，制定一些部門的壁壘?；纠碚撌青]電是專營的，不授權你搞就是違法。但因為當時國務院同意引進全球五大物流公司，這個是很大的麻煩。國務院比國家郵政局大，她說經過我授權，制定一個授權條例，當年不把這個弄掉。今天城里的配送根本不能搞的。

像這種問題，我相信今后很多社會矛盾都會體現在立法修法過程中，只要有法，得遵守。唯一的可能就是討論這個法，上位法跟下位法，和最重要憲法之間沖不沖突。辦了事情違背法律，我說你這個法律違背憲法，這樣的事情讓法院受理，先裁定這個事情違不違憲，剩下是你違法了。說他違憲，你這個違法罪名就摘掉了。進入這么一個過程。無論官員，包括公眾，包括我們自己，都有一個轉的過程。