電信反壟斷案反思

2011年12月13日 07:42
來源：東方早報 作者：張昕竹

字號:T|T

0人參與0條評論打印轉發

互聯網骨干網的互聯互通和網間結算問題此前一直沒有得到有效解決，由此導 致企業之間利益沖突不斷加劇，最終導致了“電信反壟斷”矛盾的爆發。

2011年11月9日，中國反壟斷歷史上一個注定令人難忘的日子。國家發展和改革委員會價格監督檢查與反壟斷局(國家發改委反壟斷局)一反平素一貫低調的姿態，在中央電視臺高調曝光，宣稱其正對中國電信與中國聯通涉嫌寬帶接入壟斷展開反壟斷調查，并表示若認定其違法，這兩家企業將被處以上一年度營業額1%～10%的巨額罰款。

此消息曝光之后，立即在社會上引起軒然大波。這到底是一個利益鼓噪下的巨大陰謀，還是電信業諸多矛盾長期積累的結果；是反壟斷機構急功近利的稚嫩表現，還是反壟斷法終于吹響了進攻的號角？在尚不完善的政府信息披露機制下，公眾也許永遠無法了解事實的真相。

經過短暫的媒體鼓噪，目前這個案子的調查還在繼續，其結果也許令人難以預料，但本案發展至今已經折射出許多令人思考的問題：一方面，本案的重要意義也許在于，這是一次難得的全民普及《反壟斷法》的法律精神，理解其專業要求的機遇；另一方面，《反壟斷法》無可避免的局限性又預示了，電信業乃至整個壟斷行業深化體制改革的必要性和緊迫性。

《反壟斷法》的法律精神

簡單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女。”在一定程度上，(《反壟斷法》反村霸)這種誤解顯然與這部法律的名稱有關，這也是當初反壟斷立法反復爭議的一個技術問題，但由于我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實也屬無奈之舉。

此次發改委反壟斷局選擇在央視曝光，一個顯而易見的重要考慮是，想借力公眾對壟斷行業痛恨的普遍情緒。從事后幾乎一邊倒的輿情來看，這確實是一個不錯的選擇，確實達到了預期的目的。但是從反壟斷法公平執法的角度看，這種做法似乎有值得商榷之處。

首先，反壟斷執法不應該受輿情左右。法制社會的基本精神是，法律面前人人平等，這是法制社會的基本要求。不管是罪大惡極的南霸天，還是深受其害的老百姓，任何人都享有法律賦予的基本權利，任何執法都應該以法律為準繩，以事實為依據，而不是依靠輿情來左右法律判決。

毫無疑問，電信業仍然是一個受到政府嚴格管制的行業，盡管這些年來，政府主導電信行業進行了多輪改革，甚至可以說，電信業是整個壟斷行業改革的試驗田，但由于現有體制基礎的局限性，很多電信改革仍沒有到位，電信業還存在很多體制和機制的扭曲，因此無論在電信服務價格還是電信服務上，都和公眾的要求有很大的差距，因此公眾的不滿情緒是完全可以理解的。

但作為一個專業的反壟斷執法機構，發改委反壟斷局應該比公眾更加理解公正執法的法律要求，這不僅僅是一個執法專業性問題，更重要的是法律基本精神的體現。因此，通過這種方式執法不但難逃綁架輿論之嫌，更是背離了最基本的法律精神。輿論永遠代替不了確鑿的證據，證據不足不能用輿論來湊。實際上，從其他國家執法經驗來看，盡管公布反壟斷案件的調查進展情況是一種信息透明的通常做法，但沒有哪個國家的反壟斷機構，會借助媒體對案件的炒作來影響案子的走向。

其次，反壟斷執法應該理性考慮競爭者的訴求。反壟斷執法機構應恪守的一個基本理念是，反壟斷法是用于保護競爭，而不是競爭者。但是在執法過程中，無論是執法經驗豐富的發達國家，還是執法經驗尚欠缺的發展中國家，反壟斷機構最容易落入的一個陷阱，就是調查和決定常常為競爭對手左右。實際上，因為缺乏競爭力，競爭對手常常是最反對競爭的，因而希望借助反壟斷之器，而不是自身競爭力的提高，取得市場上的一席之地。

盡管本案背后的利益格局至今仍是一團迷霧，但有一點是肯定的，那就是背后游蕩著某些競爭對手的影子。雖然企業作為一種競爭策略，利用反壟斷手段對付其競爭對手完全可以理解，而且也是法律賦予的權利，但反壟斷機構必須保持高度清醒，要剝去這些競爭者們挾裹著利益訴求的外衣，以《反壟斷法》為準繩，以事實為依據來公正執法。

第三，《反壟斷法》的執法對象是濫用行為，而不是壟斷地位本身。中國《反壟斷法》的基本原則是，具有市場支配地位的企業，如果濫用其市場支配地位，就會受到《反壟斷法》的約束。也就是說，《反壟斷法》規范的是市場支配地位的濫用，而不是市場地位本身。這樣的實體法規定，是與其他國家反壟斷法或競爭法相一致的。很顯然，這種法律規定限制了《反壟斷法》和反壟斷機構的管轄權，但有其經濟和法律上的深刻背景。

簡單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女”。可以說，這也許是反壟斷制度安排最令人困惑的地方，也是反壟斷執法機構容易沖動犯錯的地方。在一定程度上，這種誤解顯然與這部法律的名稱有關，這也是當初反壟斷立法反復爭議的一個技術問題，但由于我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實也屬無奈之舉。

從《反壟斷法》執法的專業性角度，本案舉證的第一步需要確認，中國電信和中國聯通是否具有市場支配地位，或者更準確地講，在什么相關市場具有市場支配地位。從目前披露的信息看，這方面的邏輯還不是很清晰。比如不論是官方還是媒體，都引用了家庭寬帶接入和信息源市場份額數據，以此來推斷相關企業的市場支配地位，但令人不解的是，指控的濫用行為卻是在互聯網服務商接入市場(ISP)。

也許有人會說，僅僅憑借被指控企業的歧視定價行為，就可以認定企業具有市場支配地位，這是因為經濟學理論認為，企業實行歧視定價的一個重要前提是具有市場支配力。這顯然是對經濟學的無知、誤解和濫用。首先，有支配力(market power)并不等同于支配地位(dominance)；其次，這種結論隱含的假設前提是在與理想狀況下的完全競爭狀況相比，但不幸的是，完全競爭僅僅存在于烏托邦，現實世界并不存在這種競爭狀況，而寡頭競爭則是市場競爭的通常狀態；第三，在寡頭競爭的世界里，歧視定價恰恰是競爭的結果，而不是市場支配力的體現。

互聯網的技術經濟特征在于，互聯網骨干網運營商提供多種接入服務，包括家庭寬帶接入，ISP接入服務，各種應用專線接入服務，乃至骨干網互聯接入，很顯然，這些接入服務并不一定在一個相關市場上。比如，因為帶寬和網絡外部性等原因，家庭寬帶接入和ISP接入并不在一個相關市場上。在這種情況下，即使能推斷家庭寬帶接入市場的市場支配地位，也無法以此斷定在ISP接入或其他相關市場存在支配地位，當然更無法直接認定在這個相關市場上有濫用行為。在這種情況下，從證據鏈邏輯上講，只有說明市場支配勢力能夠傳遞，才能彌補其邏輯上的斷裂。

實際上，就算能夠推斷甚至認定企業在相關市場具有市場支配地位，是名副其實的“村霸”，也不一定能證明濫用的指控成立。對于眾多壟斷行業而言，由于其改革不到位，在很多領域企業仍存在顯著的市場勢力，由此認定眾多壟斷企業為“村霸”并不為過。也許更為重要的是，所有具有良知的公眾，肯定都有打倒“村霸”的公正訴求，而且不僅僅針對電信的壟斷，還包括其他行業的壟斷。但令人遺憾的是，至少從執法意義上講，打倒“村霸”并不屬于《反壟斷法》的職能，反壟斷機構最多可以承擔的是改革提倡者或建議者的角色。這就很好地解釋了，對于本次案件，公眾的理性反應是，盡管電信反壟斷的初衷可嘉，但徹底打破壟斷行業的“村霸”，必須繼續深化壟斷行業改革。