吳英案與民間借貸的公共利益

2011年11月28日 10:54
來源：法人 作者：劉興成

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如果一個司法結果與公共利益相背離，錯的一定不是公共利益，錯的肯定是司法結果

文 劉興成(律師、財經法律評論員)

因本色集團向其法定代表人吳英的11位親朋好友借款7.7億元，被一審法院以實際集資詐騙3.8億元，判處80后的吳英死刑。這是當地司法機關制造的一個民意不想接受的冷笑話。由于吳英案牽涉著民間借貸的公共利益，隨著2011年11月浙江省高級人民法院裁定本色集團與吳英案相關民事案件發回重審，這個冷笑話迎來了轉暖的機會。

司法結果不該與公共利益背離

鳳凰網曾就吳英案專門進行了民意調查，在6,532份投票中，反對判吳英死刑的意見占據了壓倒性優勢，88%的網友選擇了不應該判死刑。

在鳳凰網的這次民意調查中，9成以上的人反對取締民間借貸，其中47%的網友認為民間借貸應該合法化，44.3%的網友認為民間借貸未來的地位將依舊尷尬，僅有不到一成的網友即8.7%的人認為應該取締民間借貸。

民意為什么對一個司法結果感興趣，且對該司法結果持強烈的反對態度？不僅僅因為吳英是80后女性，還因為吳英案本質上是一個民間借貸案件，對吳英判處死刑，就是封殺民間借貸。

2011年11月，中國人民銀行有關負責人在接受新華社采訪時表態，民間借貸是正規金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性，民間借貸應規范化、陽光化。

這說明吳英案的一審司法結果，違背了民意，與民間借貸的公共利益相背離。

如果一個司法結果與公共利益相背離，錯的一定不是公共利益，錯的肯定是司法結果。

司法追求的目標是公正和效率。公正和效率代表的就是公共利益。如果一個司法結果與公共利益相背離，就是與公正和效率背道而馳，那么，這個司法結果就與司法目標自相矛盾，該司法結果失去了存在的價值和意義。

從司法結果與公共利益的邏輯關系上看，吳英案一定要改判，吳英不應該死于被定性為“集資詐騙”的民間借貸。

從吳英案的事實和法律分析，也能得出吳英案應當改判的結論。

涉及吳英案的法律，有民間借貸的民事法律，有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪刑事法律。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪統稱“非法集資”。法律是全國人民代表大會及其常委會制定的，代表全國人民的意愿，也就是代表公共利益，法律是不會錯的。只能在認定事實和適用法律方面，找出吳英案應當改判的原因。

吳英案的基本事實，是本色集團及其法定代表人吳英陸陸續續向11位親朋好友借款7.7億元，用于本色集團高速擴張。本色集團投資了本色商貿、本色洗業、本色廣告、本色酒店、本色電腦網絡、本色裝飾材料、本色婚慶服務、本色物流等子公司和資產。據報道，吳英在自述材料中將公司運作及投資項目所用款項和用途制作成表格，在表格末尾，其統計的金額與公訴機關所認定的僅差270萬元。

按照常識，只有信譽好的企業才能借到高達7.7億元的巨款。本色集團利用自有資金和7.7億元借款，投資形成了巨額資產。吳英個人財富達38億元，位列2006年胡潤中國女富豪榜的第6位。直至吳英案發后，大多數債權人仍然認為，本色集團有能力償還借款，否則他們不會持續給本色集團貸款。很簡單的算術題：38億元的資產，難道償還不了7.7億元的債務嗎？更重要的是，本色集團的債權人都不認為自己被吳英詐騙，一個沒有受害人的案件，不可能是集資詐騙案。

吳英案不屬于“龐氏騙局”。“龐氏騙局”是意大利裔投機商查爾斯·龐茲(Charles Ponzi)發明的。1919年龐茲策劃了一個陰謀，騙人向一個事實上子虛烏有的企業投資，許諾投資者將在三個月內得到40%的利潤回報。龐茲把新投資者的錢作為盈利付給最初投資的人，以誘使更多的人上當。由于前期投資的人回報豐厚，龐茲成功地在7個月內吸引了3萬名投資者。這場陰謀持續了一年之久，被利益沖昏頭腦的人們才清醒過來。

立法保障民間借貸的公共利益

《中華人民共和國合同法》第十二章把借款合同規定為“借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。既然《合同法》沒有明確規定“借款合同”適用于有金融牌照的金融機構借貸，還是沒有金融牌照的民間借貸，“借款合同”應當適用于所有的領域。

按照我國《民法通則》、《合同法》的相關規定，本色集團與債權人的關系是民間借貸法律關系，本色集團與特定的、非廣泛的11個債權人之間存在借貸經濟糾紛。

《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第一條規定，自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間的貨幣借貸糾紛、國庫券等無記名的有價證券借貸糾紛，應當作為民間借貸糾紛案件受理。吳英案當屬此列。

既然吳英案屬于民間借貸糾紛案，為什么被當成“集資詐騙”刑事案件處理？就像中國人民銀行有關負責人在接受新華社采訪時所說的，我國法律體系中沒有“民間借貸”這一概念。

監管機關曾于1996年為借貸活動制訂的規則是《貸款通則》，但《貸款通則》只適用于商業銀行，不適用于民間借貸。《貸款通則》不當地限制了民間借貸，把貸款人限定為必須持有《金融機構營業許可證》的中資金融機構。

《貸款通則》早已不適應市場經濟發展的需要，監管機關曾經試圖修訂《貸款通則》。由于很難把金融機構貸款和沒有金融牌照的民間借貸統一起來，修訂《貸款通則》的意愿一直沒有實現。

后來，監管機關又起草了《放貸人條例》。還是無法把有金融牌照的借貸活動和沒有牌照的民間借貸活動統一起來，利益博奕難以擺平。《放貸人條例》千呼萬喚不出來，至今沒有頒布實施。

為了保障民間借貸的公共利益，明確民間借貸與非法集資的界線和范圍，現在到了為民間借貸專門立法的時候。

專門為民間借貸立法，將民間借貸與金融機構借貸分成兩個借貸市場，可以解決監管機關一直無法克服的將有金融牌照的金融機構借貸活動，與沒有金融牌照的民間借貸活動統一起來的難題。

針對特定的、非廣泛客戶的借貸，就是民間借貸。針對非特定的、廣泛客戶的借貸，應當是有金融牌照的金融機構借貸。民間借貸若想變成金融機構借貸，必須申請村鎮銀行、社區銀行等金融牌照。沒有金融牌照而從事針對非特定的、廣泛客戶的借貸活動的，構成非法吸收公眾存款罪。采用虛構事實、隱瞞真相的方式籌集資金的，構成集資詐騙罪。

由于民間借貸的貸款人和借款人將自己的真金白銀用于經營，借貸雙方都會充分考慮和控制借貸風險，未來的《中華人民共和國民間借貸法》，除了應當嚴禁“龐氏騙局”和資金傳銷外，其他的應該給予民間借貸活動充分的自由。

由于民間借貸在浙江溫州最為活躍并頗有代表性，溫州管理科學研究院設立了《中華人民共和國民間借貸法》立法調研課題。經過充分的調查研究和論證，借鑒境外民間借貸立法的經驗教訓，按照《中華人民共和國立法法》規定“從國家整體利益出發”的要求，起草了《民間借貸法》立法建議稿。人們有理由希望，《民間借貸法》盡快成為在中國頒布實施的法律，實現民間借貸的陽光化和規范化，為民營經濟和中小企業發展保駕護航。