征信管理中的幾個私法問題(2)

以上對個人信息保護明確作出的規(guī)定，不但可以規(guī)范征信管理部門的行為，也可以對個人信息保護等私權(quán)進行實質(zhì)保護。西方發(fā)達國家已經(jīng)建立了比較完善的個人信息保護機制，目前世界上有50多個國家和地區(qū)已經(jīng)制定了個人信息保護法律制度，與此相比，我國在個人信息保護上尚存較大差距。但《條例》確立了諸多個人信息保護條款，無疑是我國立法保護個人信息的良好契機，也是立法的一大進步。

征信機構(gòu)身份問題：關(guān)于法人性質(zhì)界定

前文已經(jīng)指出，我國征信業(yè)自創(chuàng)立以來，呈現(xiàn)出逐步活躍的趨勢。與此同時，由于對征信業(yè)的管理長期缺乏監(jiān)管，也無法可依，從而導致征信業(yè)及征信機構(gòu)的征信活動有失規(guī)范，征信市場發(fā)展中面臨的問題亟需立法建立法治化征信制度，確立征信機構(gòu)的性質(zhì)、規(guī)范征信業(yè)務(wù)的行為。

對此，《條例》明確規(guī)定了征信機構(gòu)的身份及相關(guān)準入規(guī)則。首先，《條例》規(guī)定，征信機構(gòu)是指依法設(shè)立，從事前款規(guī)定的征信業(yè)務(wù)的法人。可見，征信機構(gòu)具有法人資格或法人身份，但在民法學上，法人的分類規(guī)范體系中有諸多法人種類，作為征信機構(gòu)的法人究竟是什么性質(zhì)呢？《條例》未予言明。然而，從分則中征信機構(gòu)的設(shè)立以及征信業(yè)務(wù)的一般規(guī)則來看，[5]很顯然，征信機構(gòu)在我國屬于營利性法人。

其次，也是值得注意的，《條例》對征信機構(gòu)采用了較為嚴格的“準入機制”和嚴格的“退出機制”。一方面，借鑒銀行和證券行業(yè)的管理方法，不僅明確征信機構(gòu)應(yīng)當采用法人的組織形式，而且對其設(shè)立、業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)變更、分立、合并，設(shè)立、撤銷分支機構(gòu)均規(guī)定了行政許可，并對設(shè)立征信機構(gòu)的條件、申請材料、申請和審批程序、高管的任職條件、征信機構(gòu)的退出等事項作出了明確規(guī)定。例如《條例》規(guī)定，設(shè)立征信機構(gòu)，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門批準。未經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門批準，任何單位和個人不得從事征信業(yè)務(wù)。經(jīng)批準設(shè)立的征信機構(gòu)，由國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門頒發(fā)經(jīng)營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。征信機構(gòu)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。征信機構(gòu)變更業(yè)務(wù)范圍、組織形式，分立、合并，設(shè)立、收購或者撤銷分支機構(gòu)及國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他重大事項，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門批準。法律、行政法規(guī)規(guī)定征信機構(gòu)開展有關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)接受其他監(jiān)管部門批準的，征信機構(gòu)應(yīng)及時將批準情況報國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門備案。另一方面，在“退出機制”方面，《條例》規(guī)定，征信機構(gòu)解散的，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門批準，注銷經(jīng)營許可證，并按照規(guī)定妥善處理其收集的信用信息。征信機構(gòu)依法破產(chǎn)的，應(yīng)當注銷經(jīng)營許可證，并按照規(guī)定妥善處理其收集的信用信息。可見，無論是準入還是退出，都規(guī)定了嚴格的審批機制，這是征信業(yè)務(wù)規(guī)范發(fā)展的大前提。

再次，對擔任征信機構(gòu)的高級管理人員、董事、監(jiān)事的條件作出了禁止性規(guī)定。即因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；擔任或曾經(jīng)擔任因違法被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人或負責人，并負有個人責任或直接領(lǐng)導責任，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；擔任或曾經(jīng)擔任破產(chǎn)清算公司、企業(yè)的董事或廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償；在其他征信機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所及其他中介服務(wù)機構(gòu)工作期間有故意出具虛假評估咨詢報告等法律文件行為的；信用報告中有嚴重不良信用記錄等情形，均不得擔任上述職務(wù)。很顯然，本條規(guī)定是借鑒了公司法人中擔任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員禁止性條件的規(guī)定。[6]這也體現(xiàn)了《條例》對征信機構(gòu)營利性法人的認可。

對《條例》確立的商業(yè)化運作的征信機構(gòu)業(yè)務(wù)活動，有人提出了質(zhì)疑，認為“有關(guān)部門其實是把征信系統(tǒng)當作一個服務(wù)行業(yè)來抓，走市場化、商業(yè)化道路。然而，在利益的驅(qū)使下，在逐利的本性下，市場化、商業(yè)化的征信機構(gòu)，能確保征信的公平、公正嗎？社會征信系統(tǒng)應(yīng)當屬于國家公器、社會公益范籌，只宜掌握在不追求私利，站在中立、公正立場，能代表群眾利益的政府機構(gòu)和部門的手里，以公益的模式進行運作，服務(wù)社會。如此，才具有權(quán)威性和公正性可言。其實，對于公民個體而言，征信機構(gòu)無需太多，只要一個具備權(quán)威、公平、公正的就足夠了。按市場化、商業(yè)化的運作模式，就會出現(xiàn)眾多以牟利為目的的征信機構(gòu)，并且還形成征信服務(wù)行業(yè)。面對讓人眼花繚亂的眾多征信機構(gòu)，人們該相信哪個？如果這些征信機構(gòu)間的信息出現(xiàn)沖突和矛盾，怎么辦？顯然，這只會損害整個征信系統(tǒng)的權(quán)威，最終導致征信系統(tǒng)失去信任基礎(chǔ)而崩潰！而且，征信系統(tǒng)的建立，本意是為了推進社會信用建設(shè)，如果查閱征信信息都需要付費，勢必影響公眾參與的積極性，從而影響到這一目的的實現(xiàn)。”[7]然而，讓征信機構(gòu)平等地進入征信市場，公開展開競爭，這是征信業(yè)務(wù)的性質(zhì)及發(fā)展要求決定的，也是國際征信業(yè)務(wù)發(fā)展的必然趨勢。從征信業(yè)務(wù)的性質(zhì)角度觀察，盡管信用信息的征集涉及社會信用體系的建立，但其業(yè)務(wù)本身涉及信息主體數(shù)量甚巨，成本較高，信用信息本身具有財產(chǎn)價值，信用業(yè)務(wù)自不應(yīng)成為壟斷行業(yè)，應(yīng)賦予其營利性質(zhì)，在利益驅(qū)動下展開競爭，優(yōu)勝劣汰，提高業(yè)務(wù)質(zhì)量；從征信業(yè)務(wù)發(fā)展的實踐來看，沒有規(guī)范化、制度化的征信運作，只能是“多龍治水”，“無頭游戲”，進入法治化軌道的征信業(yè)務(wù)活動，即是法治經(jīng)濟下以信用信息為客體的商事活動。完善、優(yōu)質(zhì)的征信業(yè)務(wù)不是靠否決征信業(yè)務(wù)的商業(yè)化運作實現(xiàn)，而是靠健全的法治化運作制度及嚴密的監(jiān)管制度和責任制度作為保障加以達成。從國外征信業(yè)務(wù)發(fā)展的模式來看，以美國為例，全美征信公司根據(jù)客戶的需要不斷改進金融信息服務(wù)質(zhì)量，健全的法律制度也保證了信息供應(yīng)商的良好商行為秩序。

征信行為規(guī)則問題：關(guān)于程序的私法屬性

征信行為規(guī)則包括實體規(guī)則和程序規(guī)則。從征信行為的程序規(guī)則來看，作為商行為，既體現(xiàn)濃厚的公法屬性，權(quán)力的干預(yù)貫徹始終，又體現(xiàn)了難以遮掩的私法屬性。作為私法屬性的征信行為程序，其實就是借助征信行為的程序性制度，對私權(quán)提供程序保護與程序懲戒。

從征信機構(gòu)的設(shè)立程序來看，嚴格的申請審批程序一方面是商事登記程序的要求，追求商法人的身份確立，另一方面則是通過嚴格的準入程序為信息主體的私權(quán)提供保護傘。具體說來，《條例》規(guī)定，在申請人提交了申請材料之后，國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門應(yīng)當自受理之日起60個工作日依照規(guī)定進行審查，作出批準或不予批準的決定，并通知申請人。不予批準的，應(yīng)當說明理由。60個工作日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門負責人批準，可以延長30日，并將延長期限的理由告知申請人。顯然，這一嚴格的審查登記程序使征信法人的身份取得不僅有嚴格的實體性準入條件，而且還有了嚴格的程序性準入條件，從而確保了征信機構(gòu)法人資格這一私法身份的正當性。這一正當?shù)乃椒ㄉ矸萦珠g接為信息主體私權(quán)保護提供了身份保障。

從征信活動的一般程序性規(guī)則來看，《條例》對征信機構(gòu)開展征信業(yè)務(wù)時所要遵循的一般規(guī)范作出了規(guī)定，主要規(guī)范了信息的收集、整理、提供，信用產(chǎn)品的使用，征信機構(gòu)履行信息公開義務(wù)和保密義務(wù)等業(yè)務(wù)準則。在信用信息的收集和使用上，該條例采取個人、法人及其他組織區(qū)別對待的原則思路，即除中國征信中心外，征信機構(gòu)收集和使用個人信息一般必須征得信息主體的同意，而對法人及其他組織僅要求征信機構(gòu)在對外提供信用信息時則應(yīng)當取得其同意。《條例》將征信業(yè)務(wù)定義為包含信用報告、信用評分和信用評級，將信用報告業(yè)務(wù)、信用評分業(yè)務(wù)和信用評級業(yè)務(wù)等都納入管理的范圍。同時，借鑒金融危機的主要教訓和中國的實際情況，《條例》突出了對信用評級業(yè)務(wù)的監(jiān)管，著重試圖解決開展信用評級業(yè)務(wù)時的利益沖突問題，增加透明度，增強評級結(jié)果的可靠性。因此，除要求征信機構(gòu)建立有效防止利益沖突的機制外，還規(guī)定了對征信機構(gòu)的透明度要求、盡職調(diào)查義務(wù)、內(nèi)部控制機制、跟蹤評級、評級機構(gòu)的檢驗等內(nèi)容。

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