征信管理中的幾個私法問題(2)

以上對個人信息保護明確作出的規定，不但可以規范征信管理部門的行為，也可以對個人信息保護等私權進行實質保護。西方發達國家已經建立了比較完善的個人信息保護機制，目前世界上有50多個國家和地區已經制定了個人信息保護法律制度，與此相比，我國在個人信息保護上尚存較大差距。但《條例》確立了諸多個人信息保護條款，無疑是我國立法保護個人信息的良好契機，也是立法的一大進步。

征信機構身份問題：關于法人性質界定

前文已經指出，我國征信業自創立以來，呈現出逐步活躍的趨勢。與此同時，由于對征信業的管理長期缺乏監管，也無法可依，從而導致征信業及征信機構的征信活動有失規范，征信市場發展中面臨的問題亟需立法建立法治化征信制度，確立征信機構的性質、規范征信業務的行為。

對此，《條例》明確規定了征信機構的身份及相關準入規則。首先，《條例》規定，征信機構是指依法設立，從事前款規定的征信業務的法人。可見，征信機構具有法人資格或法人身份，但在民法學上，法人的分類規范體系中有諸多法人種類，作為征信機構的法人究竟是什么性質呢？《條例》未予言明。然而，從分則中征信機構的設立以及征信業務的一般規則來看，[5]很顯然，征信機構在我國屬于營利性法人。

其次，也是值得注意的，《條例》對征信機構采用了較為嚴格的“準入機制”和嚴格的“退出機制”。一方面，借鑒銀行和證券行業的管理方法，不僅明確征信機構應當采用法人的組織形式，而且對其設立、業務范圍、業務變更、分立、合并，設立、撤銷分支機構均規定了行政許可，并對設立征信機構的條件、申請材料、申請和審批程序、高管的任職條件、征信機構的退出等事項作出了明確規定。例如《條例》規定，設立征信機構，應當經國務院征信業監督管理部門批準。未經國務院征信業監督管理部門批準，任何單位和個人不得從事征信業務。經批準設立的征信機構，由國務院征信業監督管理部門頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領取營業執照。征信機構應當依照法律、行政法規的規定使用經營許可證。禁止偽造、變造、轉讓、出租、出借經營許可證。征信機構變更業務范圍、組織形式，分立、合并，設立、收購或者撤銷分支機構及國務院征信業監督管理部門規定的其他重大事項，應當經國務院征信業監督管理部門批準。法律、行政法規規定征信機構開展有關業務應接受其他監管部門批準的，征信機構應及時將批準情況報國務院征信業監督管理部門備案。另一方面，在“退出機制”方面，《條例》規定，征信機構解散的，應當經國務院征信業監督管理部門批準，注銷經營許可證，并按照規定妥善處理其收集的信用信息。征信機構依法破產的，應當注銷經營許可證，并按照規定妥善處理其收集的信用信息。可見，無論是準入還是退出，都規定了嚴格的審批機制，這是征信業務規范發展的大前提。

再次，對擔任征信機構的高級管理人員、董事、監事的條件作出了禁止性規定。即因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；擔任或曾經擔任因違法被撤銷或被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人或負責人，并負有個人責任或直接領導責任，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；擔任或曾經擔任破產清算公司、企業的董事或廠長、經理，對該公司、企業破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；個人所負數額較大的債務到期未清償；在其他征信機構、會計師事務所、律師事務所及其他中介服務機構工作期間有故意出具虛假評估咨詢報告等法律文件行為的；信用報告中有嚴重不良信用記錄等情形，均不得擔任上述職務。很顯然，本條規定是借鑒了公司法人中擔任公司董事、監事和高級管理人員禁止性條件的規定。[6]這也體現了《條例》對征信機構營利性法人的認可。

對《條例》確立的商業化運作的征信機構業務活動，有人提出了質疑，認為“有關部門其實是把征信系統當作一個服務行業來抓，走市場化、商業化道路。然而，在利益的驅使下，在逐利的本性下，市場化、商業化的征信機構，能確保征信的公平、公正嗎？社會征信系統應當屬于國家公器、社會公益范籌，只宜掌握在不追求私利，站在中立、公正立場，能代表群眾利益的政府機構和部門的手里，以公益的模式進行運作，服務社會。如此，才具有權威性和公正性可言。其實，對于公民個體而言，征信機構無需太多，只要一個具備權威、公平、公正的就足夠了。按市場化、商業化的運作模式，就會出現眾多以牟利為目的的征信機構，并且還形成征信服務行業。面對讓人眼花繚亂的眾多征信機構，人們該相信哪個？如果這些征信機構間的信息出現沖突和矛盾，怎么辦？顯然，這只會損害整個征信系統的權威，最終導致征信系統失去信任基礎而崩潰！而且，征信系統的建立，本意是為了推進社會信用建設，如果查閱征信信息都需要付費，勢必影響公眾參與的積極性，從而影響到這一目的的實現。”[7]然而，讓征信機構平等地進入征信市場，公開展開競爭，這是征信業務的性質及發展要求決定的，也是國際征信業務發展的必然趨勢。從征信業務的性質角度觀察，盡管信用信息的征集涉及社會信用體系的建立，但其業務本身涉及信息主體數量甚巨，成本較高，信用信息本身具有財產價值，信用業務自不應成為壟斷行業，應賦予其營利性質，在利益驅動下展開競爭，優勝劣汰，提高業務質量；從征信業務發展的實踐來看，沒有規范化、制度化的征信運作，只能是“多龍治水”，“無頭游戲”，進入法治化軌道的征信業務活動，即是法治經濟下以信用信息為客體的商事活動。完善、優質的征信業務不是靠否決征信業務的商業化運作實現，而是靠健全的法治化運作制度及嚴密的監管制度和責任制度作為保障加以達成。從國外征信業務發展的模式來看，以美國為例，全美征信公司根據客戶的需要不斷改進金融信息服務質量，健全的法律制度也保證了信息供應商的良好商行為秩序。

征信行為規則問題：關于程序的私法屬性

征信行為規則包括實體規則和程序規則。從征信行為的程序規則來看，作為商行為，既體現濃厚的公法屬性，權力的干預貫徹始終，又體現了難以遮掩的私法屬性。作為私法屬性的征信行為程序，其實就是借助征信行為的程序性制度，對私權提供程序保護與程序懲戒。

從征信機構的設立程序來看，嚴格的申請審批程序一方面是商事登記程序的要求，追求商法人的身份確立，另一方面則是通過嚴格的準入程序為信息主體的私權提供保護傘。具體說來，《條例》規定，在申請人提交了申請材料之后，國務院征信業監督管理部門應當自受理之日起60個工作日依照規定進行審查，作出批準或不予批準的決定，并通知申請人。不予批準的，應當說明理由。60個工作日內不能作出決定的，經國務院征信業監督管理部門負責人批準，可以延長30日，并將延長期限的理由告知申請人。顯然，這一嚴格的審查登記程序使征信法人的身份取得不僅有嚴格的實體性準入條件，而且還有了嚴格的程序性準入條件，從而確保了征信機構法人資格這一私法身份的正當性。這一正當的私法身份又間接為信息主體私權保護提供了身份保障。

從征信活動的一般程序性規則來看，《條例》對征信機構開展征信業務時所要遵循的一般規范作出了規定，主要規范了信息的收集、整理、提供，信用產品的使用，征信機構履行信息公開義務和保密義務等業務準則。在信用信息的收集和使用上，該條例采取個人、法人及其他組織區別對待的原則思路，即除中國征信中心外，征信機構收集和使用個人信息一般必須征得信息主體的同意，而對法人及其他組織僅要求征信機構在對外提供信用信息時則應當取得其同意。《條例》將征信業務定義為包含信用報告、信用評分和信用評級，將信用報告業務、信用評分業務和信用評級業務等都納入管理的范圍。同時，借鑒金融危機的主要教訓和中國的實際情況，《條例》突出了對信用評級業務的監管，著重試圖解決開展信用評級業務時的利益沖突問題，增加透明度，增強評級結果的可靠性。因此，除要求征信機構建立有效防止利益沖突的機制外，還規定了對征信機構的透明度要求、盡職調查義務、內部控制機制、跟蹤評級、評級機構的檢驗等內容。

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