征信管理中的幾個私法問題(3)

如果說，作為私法二元結構中的民法強調平等和自由為其核心原則，那么，私法二元結構中的商法則強調公開和效率為其核心原則。《條例》在承認征信機構作為法人身份的基礎上，也明確了公開原則在征信行為中的體現。如規定，征信機構應當通過適當方式向社會公開信息處理操作的目的、收集信息類別及用途；信息的收集規范和披露時限；信息披露的接收者或接收者的種類；獲得信用報告、信用評分和信用評級等的方式及收費標準；異議處理程序；依法需要公開的其他事項，并確保及時更新。再如，《條例》還強調了評級業務中的透明原則，規定征信機構從事信用評級業務，應當按照科學、公正的原則制定信用評級標準和評級方法，獨立、客觀、公正、審慎和透明地開展評級活動。

顯然，上述征信行為的程序性規定不僅是權力對征信行為的簡單干預，更是立法對程序的私法屬性的認可，有益于對信息主體及利益相關者的權益保護。但應注意者，在征信行為的規范化方面，《條例》確立了三個環節的調整方法，即前文所述征信機構設立的準入門檻上要嚴格把關、征信機構的活動要依法進行以及監管機構應強化監管意識、明確監管責任。其中，從權力與權利的關系協調角度看，“兩頭”最為關鍵，即準入資格和監管力度。這正是征信行為程序性規范的源頭保障和后盾支持。

但《條例》在程序的私法屬性方面并非無可挑剔。前文已經指出，作為私法屬性的程序性規定，不僅只為征信行為提供程序便利和程序依據，而且還要在其中實現私權保護的價值。通觀《條例》的程序性規定可以發現，征信機構與信息主體的關系上的平等理念盡管貫徹較多，但仍然有補充完善的空間。如關于征信機構期前通知的程序性義務，則缺乏相應規定，應在不良行為發生之后負面記錄生成之前，善意通知或提示相關主體，以尊重主體權利，確保信息真實性。[8]因此，從程序規則對信息主體的實體私權和程序私權的保護角度出發，《條例》應明確征信機構對相關信息主體的通知和提示義務，并作出相應的通知和提示性程序規則，以保證征信行為程序性公正和以此作為保障的信息主體的權利安全感。

私法理念的公法度量：關于負面記錄保留期

應該說，《條例》作為征信管理的行政法規意見稿，還是通過其規則設計體現出了較為豐富的私法理念。較為顯著者，如平等理念、權利理念、契約理念、自由理念、誠信理念等。在平等理念與權利理念方面，《條例》既確立了征信機構與信息主體之間法律地位平等的私法理念，又如前文所述賦予了信息主體廣泛的私權。如信息主體有權向征信機構查詢自己的信用報告，在認為信息存在錯誤、遺漏時，有權向征信機構提出異議，要求更正。個人提出異議申請，征信機構未按照規定辦理者，該信息主體有權以書面方式要求該征信機構一次性刪除其全部信息；在契約理念和自由理念方面，《條例》規定除了依法公開的信息之外，征信機構收集、保存、加工個人信息應當直接取得信息主體的同意，即采用意思表示一致的契約原則。再如，征信機構發生解散、破產等終止事項時，征信機構、清算人、破產管理人等應當在保護信息主體相關權利的基礎上，依法處理征信機構的信用信息數據庫，其中，“經國務院征信業監督管理部門同意，按照商業原則轉讓給其他征信機構”的處理方式即體現了契約理念。《條例》還規定，征信機構可以依法成立行業自律組織，實行自律管理，這是自治理念在征信機構管理行為中的體現。可以說，這些作為私法理念的平等、權利、契約、自由等理念在《條例》中都有較好的公法度量。

除了上述私法理念之外，頗值注意的是誠信理念的公法度量問題，即關于負面記錄的保留期之規定。《條例》規定，征信機構不得披露、使用自不良信用行為或事件終止之日起已超過5年的個人不良信用記錄，以及自刑罰執行完畢之日起超過7年的個人犯罪記錄。該條規定即所謂的“負面記錄保留期”：一般負面記錄保留期是5年，刑罰信息負面記錄保留期是7年。因為立法上存在的空白，負面記錄在我國尚無保留期，從數據庫建立開始到現在的負面信息都一直保存著。但對于信息主體的負面記錄，在立法上必須確立一個保留期。一方面，從負面信息主體角度來說，負面記錄畢竟不能涵蓋一個人或者一個企業的終生，只是某個階段的記錄，不等于終生，也不等于永久。因此，應當規定一個合理的保留期，可以有效地使負面記錄成為“歷史”，而不是伴隨終生。另一方面，從社會經濟活動角度來說，保留期的規定主要是穩定信用關系，進而穩定交易關系，否則會影響交易安全，抑制更多的社會交易活動。

在立法技術上，涉及到保留期限的長短的規定問題，即私法上的誠信理念在公法上如何度量。從《條例》規定來看，征求意見稿中的保留期總的來說，既參考了國際慣例，又考慮到了我國實際情況。據了解，國際上一般的做法是保留7年，如按照美國的做法，一般負面信息保留期是7年，破產或特別嚴重及明顯惡意的負面信息保留期限是10年，超過保留期限，負面信息將從個人信用報告中被刪除。顯然，無論從理論上還是從現實上觀察，保留期太長將不利于負面信息主體的交易與社會活動及社會評價，太短則不利于起到對負面信息主體的懲罰和警戒力度。應該說，整體角度觀察保留期長度，《條例》的規定比較合理，可以在實踐中進行嘗試，根據法律實施情況進行必要的修改。

然而，每個有著負面記錄的信息主體，其不良行為或事件的性質并不相同。有的信息主體因故意而發生不良行為，有的則因過失而發生不良行為；有的信息主體一次或首次發生不良行為，有的則二次或多次發生不良行為；有的信息主體發生不良行為涉及到的信用額度較大或巨大，有的則較小或輕微。因此，針對不同的信息主體之截然有別的不良行為，確定整齊劃一的負面記錄保留期，并不能體現立法的公平正義價值。但要確立不同的負面記錄信息主體的差別以及由此差別所構成的不同的負面記錄保留期，立法難度甚巨。鑒于此，可按照不良行為發生次數考慮采取累積保留期制，即首次因不良行為而發生負面記錄者，一概采取短期保留期，如又發生二次不良行為而產生負面記錄，則其保留期可在首次保留期基礎上加以延長。這樣一來，既考慮到了情節輕微不良行為者的適應性信用懲戒，又考慮到了情節較重尤其是屢次發生不良行為者的適應性信用懲戒。

征信管理法律責任：關于民事責任

“法律責任”一章共計6個條文，其中有4個條文涉及民事責任的規定，通過民事責任制度的確立，為征信活動和征信管理提供了民事法律責任制度保障，這也是征信管理中的一個私法問題。歸納起來，《條例》分別對征信機構、金融機構、違法設立征信機構者以及信息使用者的侵權行為作出了相應的民事責任規定。

關于征信機構的民事責任。《條例》規定，征信機構在其業務活動中因過錯給信息主體或信息主體以外的其他主體造成損害的，應當依法承擔民事責任。很顯然，本條規定所針對的受害主體并不局限于信息主體，還包括信息主體之外的其他主體。這在一方面說明，立法對征信機構在征信活動中的注意義務和民事責任作出了公開宣示，另一方面也說明，從私權保護、侵犯私權及民事責任的角度看，立法在民法通則等民事立法之外特別承認了一般主體在征信活動中之受害可能，即只要征信機構侵犯了其合法權益、造成了損害，即有權追究征信機構的民事責任。但在責任構成上，立法者采取了過錯責任歸責原則，并且從“損害”的結果角度而不是“侵權”的行為角度確立了民事責任。于是，這容易產生如下幾個問題：一是作為受害者的原告對征信機構過錯的舉證問題；二是作為受害者的原告對征信機構造成“損害”的界定及舉證問題；三是承擔民事責任的形式及各種形式民事責任的構成判斷問題。前文已經指出，盡管《條例》在性質上屬于征信管理方面的行政法規，但卻涉及個人信息保護，立法必須注重對私權的保護性規定及相應保護機制的確立。征信機構與信息主體盡管在法律地位上是平等的，但在現實力量對比方面，尤其是征信機構與作為個人的信息主體相比，征信機構無疑處于強勢地位。在征信機構的征信活動無法對信息主體全過程透明公開的情況下，要求受害者證明征信機構的過錯，對信息主體權益的保護著實不利。何況，如果信息主體之外的其他主體為與征信機構有著市場競爭關系或其他平等商事交易地位的商事主體，此條所言“在其業務活動中因過錯給信息主體或信息主體以外的其他主體造成損害的”，可能還會涉及商事侵權行為，[9]涉及之侵權責任問題可能并非如此簡單條文可以概括。

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